美兰登记在夫妻一方名下的房产，擅自对外设定抵押，抵押是有效的吗？

律师：韩海花

（图片来源网络，侵删）

登记在夫妻一方名下的房产，擅自对外设定抵押，抵押是有效的吗？

案情：

张先生和李小姐2002年结婚，2008年购买位于深圳的房产，房产登记在张先生一人名下。2023年张先生为朋友的房地产公司向小额贷款公司的借款以该房产提供抵押担保，并办理了他项权证。2023年初开始，房地产公司未能及时还款，2023年8月，小额贷款公司向法院起诉，要求房地产公司还款并要求张先生承担担保责任。此时，张先生主张，房产属于夫妻共同财产，抵押行为并未经过妻子李小姐同意，抵押无效。

法律分析：

1、夫妻一方是否有权将共有财产抵押？

我国法律规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知情为由对抗善意第三人。由于房产属于重大的财产，在任何情况下将房产进行抵押都不会属于日常生活需要，所以夫妻双方应当协商一致，共同决定，任何一方无权单独决定。

2、一方单独将共有财产抵押，抵押是否有效？

根据《更高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条规定按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。本案中，夫妻一方对外设定抵押，一般应经另一方同意，否则抵押无效；但另一方知道或应该知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。所以如果一方明确经过配偶的同意办理抵押登记，抵押效力并无异议。

但是，如果未经过配偶同意，配偶提出异议的，是否就一定抵押无效呢？

答案是否定的，仍然要分是否善意取得情况进行讨论。

（1）根据我国《物权法》、《担保法》的规定，以不动产进行抵押的，应当办理抵押登记。抵押合同自登记之日生效。如果当事人仅仅签订了抵押合同，但是没有进行抵押登记，该抵押合同并未生效，抵押权也未设立。

（2）根据我国《物权法》、《担保法》的规定，主合同无效，担保合同无效。如果夫妻一方将房产抵押于人，其所担保的主合同无效，则抵押合同也是无效的。

（3）抵押权人取得抵押权是否是善意？抵押权适用善意取得制度。夫妻一方将房产进行抵押，如果抵押权人善意取得抵押权，则抵押行为有效。如果恶意取得抵押权，则抵押行为无效。善意与恶意均属于主观意识。在司法实践中，区分善意和恶意的依据是抵押权人是否尽到了注意义务。如，房产证上登记的是夫妻一人的名字，抵押权人与一方是亲密关系，在离婚期间设立抵押权，没有调查夫妻另一方的意见而在该房产上设定抵押权，这就是恶意。

那么,如何认定配偶是不是知情？

虽然法律规定了配偶知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效，但在实践操作中，如何认定配偶同意的情形依然很难鉴定。根据已有判例中，有明确证据证明配偶不知情的，法院即会认可。对于涉案房屋曾多次进行出租、抵押，配偶一直未提出过异议，对于一方对房屋的控制、支配采取默认的态度时，法院会认定为配偶同意。

上述案件中，一审、二审法院均对张先生的主张不予支持，法院审理后认为，该房屋一直登记在张先生个人名下，该房屋双方并未居住，一直是以张先生的名义对外出租，房子之前也为房地产公司抵押过，李小姐一直都未提出异议，推定其在本案中对张先生就涉案房屋进行抵押之事应当知道，故该抵押合同有效。

最终判决：

法院判决张先生需要承担担保责任。

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